לחינוך בע"מ נ' אתגרים הדרכות בע"מ ואח'

פסק דין

מבוא וטענות הצדדים

לפניי עתירה מינהלית להכריז על טומשין כזוכה במכרז מס' 2/2011 להפעלת צהרונים בישוב מיתר; לחלופין – לפסול את הצעת אתגרים (סעד שתוצאתו האופרטיבית זהה; בהיעדר הצעה שלישית); ולחלופי-חלופין לבטל את המכרז.

העתירה הועלתה לדיון לפני כבוד השופט ב' אזולאי, בעת היותו שופט תורן. השופט אזולאי הורה, בהסכמה, על הגשת סיכומים והכרעה בעתירה לגופה לפיהם. אולם, במועד שבו שהה השופט אזולאי בחו"ל, ובמהלך תורנותי, הועלתה אליי בקשת העותרת לסעד זמני דחוף; בשל הצורך בהתארגנות לקראת תחילת שנת הלימודים ביום 1.9.11 (החל לפני שובו הצפוי של השופט אזולאי מחו"ל). בהיעדר הסכמה בין ב"כ הצדדים בשאלה מה אמר השופט אזולאי בדבר הגשת הבקשה לסעד ביניים, ובדבר הצורך להכריע בעתירה לפני תחילת ספטמבר – ראיתי לנכון לעיין בעתירה, כדי לברר אם אמנם נדרש סעד דחוף כלשהו; או שמא יש להותיר את העתירה להכרעתו של השופט אזולאי, לאחר שובו. לאחר שעיינתי בעתירה, לא מצאתי מקום לסעד זמני. בדיעבד, לא מצאתי טעם להשאירה ללימוד מחדש על ידי השופט אזולאי, תוך גרימת כפל-השקעה של זמן שיפוטי. לפיכך הותרתי את העתירה בטיפולי, ולהלן תינתן הכרעתי בה.

בהתייחס למחלוקת הדיונית הנזכרת, אומר כי הפרוטוקול תומך בגרסת המשיבות. לא בא בו זכרה של הגשת בקשה חדשה לסעד זמני, או בדבר נחיצותו של סעד זמני. לפיכך נראה כי הגשת הבקשה הנוספת לסעד זמני, והדיון הדחוף בעל-פה שהתקיים לפניי, לא תאמו את ההסדר הדיוני, שקיבל תוקף של החלטה, בדבר הגשת סיכומים והמתנה לפסק דין.

טענותיה העיקריות של העותרת הן כי הציעה אטרקציות רבות יותר בהשוואה לאתגרים, וחרף זאת העניקה המועצה לאתגרים ניקוד גבוה יותר בסעיף זה. עוד טוענת העותרת כי נושא הביטחון לא עלה במכרז; ומשהחליטה המועצה ליתן משקל, במסגרת הסעיף של 'התרשמות כללית', להתייחסותה של אתגרים לנושא זה – היה על המועצה ליתן גם לטומשין הזדמנות לפרוש את המענה שלה לאותו נושא.

המשיבות טוענות כי העתירה הוגשה בשיהוי, ובמצב של 'מעשה עשוי', לאחר שהחוזה עם הזוכה כבר נחתם, והצדדים, שהסתמכו עליו, החלו להגשימו תוך נשיאה בהוצאות. לגוף העניין טוענות המשיבות כי אתגרים הציעה אטרקציות הרבה יותר אטרקטיביות; וכי המספר הגדול של "אטרקציות" שהוצג על ידי טומשין לא היה אלא מניפולציה של הצגת פעילות שגרתית כאטרקציות. לעניין הביטחון טוענות המשיבות כי כל משתתפת הוזמנה לצרף להצעתה תוספות לפי שיקול דעתה; ומשהתוספת של אתגרים בעניין הביטחון הרשימה את המועצה יותר מאשר התוספות של טומשין – הייתה המועצה רשאית ליתן לכך משקל.

העותרת העלתה גם טענות בנוגע להצעת אתגרים בתחום הטכני והצורני. מצאתי את המענה של המשיבות בעניינים אלה מספק. לא ראיתי צורך להתעכב על עניינים אלו.

ביום 30.8.11, כדי ליידע את הצדדים היכן עומדים הדברים לפני יום 1.9.11, הודעתי כי החלטתי לדחות את העתירה, מטעמי המשיבות. עתה אפרט מעט את הטעמים העיקריים להחלטתי.

בשל הצורך והחובה לחסוך זמן שיפוטי, דנתי רק במה שראיתי כנחוץ להכרעה. יש לגזור הסדר-שלילי לגבי השאר.

דיון והכרעה

החלטת המועצה לדחות במישור המינהלי את טענותיה של טומשין נמסרה ביום 21.7.11. החוזה עם אתגרים נחתם ביום 25.7.11. לפיכך יש לומר כי העתירה, שהוגשה ביום 28.7.11, הוגשה בשיהוי; לאחר שההתקשרות לפי תוצאות המכרז הייתה בגדר 'מעשה עשוי', תוך שהמשיבות כבר מסתמכות על זכייתה של אתגרים ופועלות למימושה לקראת תחילת שנת הלימודים, תוך כניסה להוצאות.

סבירה בעיניי החלטת המועצה להעניק משקל שונה לאטרקציות המובהקות שהציעה אתגרים לעומת מה שטומשין אמנם כינתה "אטרקציות", אך בפועל לא היו אלא פעילויות שגרתיות. לפיכך, השגתה של טומשין על הניקוד הנמוך-יותר שקיבלה בסעיף זה מהווה השגה על שיקול דעתה הענייני של המועצה, שבו אין מקום להתערב.

סביר בעיניי גם הניקוד הגבוה-יותר שהעניקה המועצה לאתגרים בסעיף 'התרשמות כללית'. אתגרים הציגה נתונים בדבר שיעור גבוה יותר של דרישה לשירותיה, בהשוואה לטומשין. יש בכך משום מדד סביר לתבחין הענייני-בעליל של שביעות-רצון הלקוחות.

כמו כן, סביר היה מצד המועצה להתרשם מן ההדגש ששמה אתגרים על נושא הביטחון. דווקא משום שהדגש זה נעשה ביזמתה של אתגרים, במסגרת הצרופות שכל משתתף הורשה לצרף לפי שיקול דעתו מעבר לנדרש במכרז – היה מקום להתרשם מכך. לא היה מקום לחזור ולפנות אל טומשין ולהזמין אותה "לצמצם פערים" על ידי כך שטומשין תחרה-תחזיק אחר אתגרים ותציע דגשים ביטחוניים גם-היא, לאחר שלא עשתה כן מלכתחילה במסגרת הצעתה.

'התרשמות כללית', מטבעה, כרוכה בשיקול-דעת 'חזק'. אמנם, להבטחת שיקול דעת איכותי וענייני, ולהרחקת חשש לניצול-לרעה של שיקול-דעת כאמור להעדפות פסולות במכרזים, שומה על עורך המכרז ליתן טעם בהתרשמותו ובהעדפתו. אולם עצם כלילתו של סעיף 'התרשמות כללית' בין תבחיני המכרז מרשה לעורך המכרז שיקול-דעת חזק יותר; בהשוואה למכרז שבו כל תבחיני הזכייה מוגדרים מראש בפירוט. מי שסבור כי אין מקום לשיקול-דעת חזק במכרז מסוים, מצופה להתנגד לעצם כלילתו במכרז של 'סעיף התרשמות כללית'. אם השתתף במכרז כמות-שהוא – יהיה מנוע מלהשיג בדיעבד, לאחר שהצעתו לא זכתה, על הלגיטימיות של הפעלת שיקול-דעת חזק, על ידי עורך המכרז, במסגרת סעיף זה. כפועל-יוצא מכך, יקשה מאוד על המשיג לשכנע כי על בית המשפט המינהלי להתערב באותו שיקול-דעת חזק; אלא אם יראה המשיג כי שיקול-הדעת הזה נוצל-לרעה.

לאור האמור, העותרת לא הרימה את הנטל להראות כי שיקול דעתה של המועצה בהתרשמותה הכללית העדיפה מאתגרים, בהשוואה לטומשין, לא היה סביר.

אשר על כן, העתירה נדחית.

העותרת תשלם לכל אחת מן המשיבות שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪. בהתאם לתקנה 512(ג) בתקנות סדר הדין האזרחי, לא הוספתי מע"מ לסכום האמור.

ניתן היום, ב' אלול תשע"א, 1 ספטמבר 2011, בהעדר הצדדים.